확률형 아이템 ‘오류’, 사기죄로 보긴 어렵다

법무법인 화우가 주최하고 한국게임법과정책학회가 후원하는 화우 제2회 게임 대담회 ‘확률형 아이템의 형사법적 이슈’가 금일(22일), 서울에 위치한 화우 연수원에서 진행됐다. 이날 대담회에는 화우 소속 변호사들을 비롯해 게임법 전문가들이 모였으며, 지난 3월 22일부로 시행된 ‘확률형 아이템 표시의무’ 시행 이후 불거진 확률 논란과 관련해 전자상거래법 및 형사법상 사기죄에 해당하는지 여부에 대해 논의하는 자리를 가졌다.

▲ 화우 최종혁 변호사

첫 번째 세션의 발제는 화우의 최종혁 변호사가 맡았다. 그는 확률형 아이템의 확률 ‘논란’이 형법상 사기죄에 해당하는지 기존의 판례를 통해 설명했다. 형법상 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취할 경우 사기에 해당하는데 이러한 사기는 크게 작위와 부작위 크게 2가지로 구분된다.

작위라고 하는 건 이른바 어떤 행위를 통해 상대를 속이는 행위를 뜻하며, 부작위는 알려야 하는 걸 알리지 않는 경우를 말한다. 확률형 아이템 논란은 이중 부작위에 가깝다. 바뀐 확률을 알리지 않았기 때문이다.

하지만 최종혁 변호사는 그렇다고 하더라도 이를 형법상 사기죄로 처벌하긴 어렵다고 설명했다. 그는 조영남 미술품 대작 사건을 예로 들었다. 대작인 걸 알리지 않고 팔았음에도 법원에서는 무죄를 선고했는데 그 이유에 대해 미술품을 대작하는 관행이 흔한 만큼, 미술품을 구매한 사람이 대작임을 알았더라면 안 샀을 거라는 걸 기소한 검사가 입증해야 하는데 대작이란 걸 알면서도 사는 경우가 많은 만큼, 이를 입증하기 어렵다는 것이다.

공정위가 배포한 메이플스토리 게임 이용자 서면질의서 역시 이를 방증한다. 변동 확률이라는 걸 공지했다면 구매하지 않았을지 묻는 질문에 “균등 확률로 알고 구매했는데 만약 가중치가 있었다는 걸 알았더라면 큐브를 아예 안 사지는 않더라도 덜 구매했을 것”이라고 답한 것으로 이에 대해 최종혁 변호사는 “확률이 일부에게만 해당하면 문제겠지만, 게임을 즐기는 모든 유저에게 동등하게 확률이 적용되며, 덜 구매할 수는 있겠지만, 결국은 경쟁 측면에서 구매했을 거라고 보기 때문에 형법상 사기죄에 해당한다고 보긴 어렵다”고 설명했다.

다만, 그는 “소비자에 대해 사기죄가 성립할지 여부는 또 다른 문제”라면서, “허위 고지에 해당해 사기죄가 성립할지 여부는 의무 위반이나 소비자 피해 정도 등 사안별로 검토가 필요해 보인다”라며, 발제를 끝마쳤다.